《深圳多元化解条例》创新性规定对知产争议调解带来的影响与思考 | 融商研究

《深圳多元化解条例》创新性规定对知产争议调解带来的影响与思考

《深圳经济特区矛盾纠纷多元化解条例》（以下简称“《条例》”）已于2022年3月28日经深圳市第七届人民代表大会常务委员会第八次会议通过，将于2022年5月1日起施行。《条例》鼓励商事纠纷当事人在遇到具体纠纷的时候，通过多元方式化解矛盾。本文以知识产权领域争议解决为例，简要分析了《条例》对商事调解制度进行的具有创新性的规定，并就《条例》的继续完善进行一些探讨。

我国商事调解发展起步较晚，至今没有比较系统的法律制度保障。正因为商事调解在法律上定位不清、师出无名，导致商事调解协议缺乏顺畅的执行路径和衔接程序，经常陷入“无用功”的尴尬境地。此外，社会公众常基于对《人民调解法》中，“调解不收取任何费用”规定的误解，认为所有的调解都具有无偿性、公益性，导致商事调解收费较为困难。这也限制了商事调解专业化人才队伍建设和行业本身的发展。《条例》对上述问题均作出了回应，对深圳经济特区的商事调解制度发展，起到了指导、引领和规范的作用。

（一）《条例》创造性地引入了调解中的中立评估机制

《条例》第六十四条规定：“矛盾纠纷当事人可以委托具有专业评估能力的专家或者其他第三方机构，就争议事实认定、法律适用及处理结果进行评估。第三方机构可以引导当事人达成和解协议，其作出的评估报告，可以作为和解、调解的参考。第三方评估不公开进行，评估机构、评估员以及其他有关人员，对涉及当事人的个人隐私、商业秘密负有保密义务，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

中立评估制度对知识产权纠纷中的当事人尤为重要。以商业秘密纠纷为例，企业出于生产经营方面的考虑，对生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等往往不申请专利、不进行公示，仅以商业秘密的形式进行保护。此种情形中，泄密或让对方当事人完整知悉商业秘密带来的商业风险有可能大于具体的争议本身。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定，证据涉商业秘密或其他涉密信息时，法院要求诉讼参与人签保密协议或进行保密承诺，或裁定不许披露、使用[1]。需要注意的是，该规定并未完全禁止对方当事人或对方代理人接触相关秘密，也没有明确规定是否存在免于质证，由法官直接认证证据的情形。相反，在《条例》规定的商事调解中立评估规则中，中立评估机构在负有保密义务的同时，多以书面评估为原则，仅基于当事人提交的“现有证据”进行独立评估，并不必然需要组织证据交换或质证[2]。事实上，不论在国内还是商事调解制度较为发达的其他国家，均普遍规定“商事调解不适用证据规则”[3]。中立评估制度在协助当事人更好地保护商业秘密的同时，可以帮助当事人更加全面、客观地审视争议中自身诉求的合理性与证据的证明力，不会因为害怕被“追究责任”或“证据被对方使用”而缄口不言，隐藏证据，延误时间。

（二）《条例》开创性地规定了调解中保全制度

《条例》对商事调解过程中的保全作出了明确规定，允许当事人在没有向法院提起诉讼的前提下，申请调解中保全[4]，使商事调解摆脱了一厢情愿无用功的尴尬地位，为商事调解的可执行力提供了制度保障。在此之前，我国法律仅允许法院进行诉讼保全或仲裁保全，对调解保全相关制度并无明文规定。

从知识产权争议解决的角度来看，允许调解中保全可以最大限度维护当事人的时效利益。由于知识产权具有无形性，侵权手段和方式存在隐蔽性、技术性，知识产权纠纷往往涉及责任竞合、多重法律关系交织、反诉赔偿、多项诉讼主张等复杂情况。无论以诉讼还是仲裁方式解决争议均存在取证难、审理周期长等问题。商事调解虽然较诉讼、仲裁而言一般更加方便快捷，但存在调解过程中时效利益无法得到保障的尴尬。《条例》开创性地允许当事人申请调解中保全解决了这一问题，有利于在节省司法资源的同时，鼓励当事人充分发挥主观能动性，运用多元化手段解决实际问题。

（三）《条例》对商事调解协议的司法确认作出了明确规定

《条例》第七十一条规定：“经依法设立的调解组织调解达成的民事调解协议，当事人可以依法申请人民法院司法确认。人民法院依法作出确认裁定后，一方当事人不履行或者履行不符合约定的，对方当事人可以依法向人民法院申请强制执行。”这些规定与我国2021年新修订的《民事诉讼法》第二百零一条、二百零二条保持一致，与《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的精神一脉相承。此前，我国司法机关通常只对人民调解协议进行司法确认，不审查其他类型的调解协议。

明确商事调解协议可以司法确认有利于减轻知识产权纠纷中当事人的诉累。如上所述，知识产权争议往往涉及多种法律关系交织、多种法律责任竞合的情况。如，专利纠纷往往不孤立存在。专利权人经常针对其核心专利，进行保护性专利布局，构建外围专利保护体系。第三方如欲就某一专利提起诉讼，往往需要同时就与其相关联的数十、甚至数百项专利一并提起诉讼，进一步提高了案件的复杂程度。与之相反，当事人可以选择在调解协议中对多起、甚至发生在多国的纠纷达成“一揽子”协议，加速了争议的解决。同时，商事调解协议是纠纷当事人基于意思自治达成的协议，当事人对其内容往往抵触情绪较低。故，基于商事调解协议得到的司法确认可能比判决书更容易被执行，更有利于减轻知识产权争议中当事人的诉累。

（四）《条例》从制度上明确了商事调解市场化的方向

虽然《条例》在第三十七条规定，商事调解组织为“非盈利组织”，但这并不意味着商事调解和人民调解一样不收取费用。恰恰相反，《条例》在第三十八条规定：“商事调解组织可以收取调解服务费。调解服务费用实行市场调节，由商事调解组织按照公平合理、诚实信用的原则，综合考虑调解员报酬、商事调解组织运作费用等制定收费标准并向社会公开。”这一规定，在保持了调解定分止争这一作用的同时，与国际商事调解实际经验相接轨，有利于吸引更多专业人才投身商事调解服务，推动商事调解服务向专业化、市场化、规模化、国际化方向发展。

从知识产权争议解决的角度看，《条例》对商事调解市场化的规定具有前瞻性。与一般民商事争议不同，解决知识产权争议对专业化的需求更高。为应对这一具体需求，自2014年起，国家陆续在全国各省、市和最高人民法院设立知识产权法院或知识产权法庭。在知识产权诉讼中，虽然大多数知识产权法庭的法官具有深厚的知识产权领域学术背景与工作经验，这依然不能保证法官熟悉特定案件的行业惯例和交易习惯。相反，在商事调解中，商事纠纷主体可以依合同或依合意，选取了解行业规则、交易习惯的专业化调解员进行调解工作，在方便了双方举证、质证，降低解决纠纷的时间与金钱成本的同时，促进纠纷合理、迅速、以合乎行业发展特性的方式解决。

虽然《条例》在国内有着领先的、示范性的作用，但这并不妨碍我们对《条例》中的部分条文和一些具体制度进行进一步的推敲和思考。

（一）应允许自然人不经商事调解组织，直接进行商事调解

《条例》在第三十七条将商事调解的主体限定为“经司法行政部门同意，并依法登记的非营利组织”，未允许自然人以个人名义主持商事调解。而联合国国际贸易法委员会（UNCIRAL）在《国际商事调解法示范条文》中，将“调解”的定义为“当事人请求一名或多名第三人，协助他们友好解决他们由于合同引起的或与合同或与其他法律关系相关的争议的过程”[5]。在此种规则之下，具有相关知识的中立自然人有可能不经调解组织，直接作为中立第三方参与调解。在商事调解相对发达的美国，商事调解规则并不统一。虽然美国统一州法制定委员会起草了建议性的、没有强制力的《统一调解法》（Uniform Mediation Act），但各州对该条文的理解与适用均不相同。总体而言，大部分州允许中立自然人或一人公司不经调解组织，直接为商主体提供调解服务。在我国现行法律体系下，自然人不经调解组织虽然也可以进行广义的商事调解，但其协助纠纷当事人达成的调解协议很难进入司法确认程序，容易出现执行难的问题。当事人为了解决这一问题，可能还会选择以“诉讼”的方式，获得有执行力的法院调解书或判决书，不仅增加了当事人的时间、精力成本，还浪费了司法资源。故，为了更好地运用和发挥民间力量解决商事纠纷中的实际问题，应允许中立第三人以自然人或一人公司的名义进行商事调解。

（二）应对商事调解的收费方法规定参考性的标准

《条例》仅在第三十六条至第四十二条对于商事调解的调解规则作出了专门规定，总体而言，较为笼统。如，对于收费的方式，《条例》仅在第三十八条规定“可以收费”，但未给出指导性的收费方法。实践中，部分调解机构采用了“机构管理费加调解员计时收费”的收费方式，但另一部分则采用了与法院收取诉讼费方法相类似的按标的额收取调解费用的收费方式。这种不确定性容易使不了解商事调解制度的当事人产生畏难情绪。因此，有必要对商事调解的收费方法进行更明确的规定。

（三）需对商事调解的工作规则进行相对细化的规定

我国截至2020年仅工商联系统，就有超过4.7万家商会，超过3400家各级工商联组织，约1520家工商联系统商事调解机构[6]。如何从分布广阔、规模和专业化程度都不尽相同的调解组织中，选择最适合的调解组织与最适合的调解规则，也成为商事争议当事人必须面对的问题。从国际视角看，不论是《国际商事调解法示范条文》还是《统一调解法》，抑或我国新加入的《新加坡公约》，对商事调解的方式方法、具体程序均没有制定细致的规定。各调解机构一般根据自身实际，制定具体的工作程序与方式方法。

但是这种笼统式的规定并不完美。以商事调解中立评估过程中的证据规则为例。如上文所述，在商事调解的中立评估制度中，绝大多数调解机构均规定了“商事调解不适用证据规则”。从立法本意的角度看，“不适用证据规则”的规定至少有三方面的优势：1、允许当事人向评估员提交在法庭上不易被认证的证据，如传闻证据、无法说明合法来源的证据等，有利于在查明法律事实的同时，更好地查明客观事实，促进实质正义的实现；2、可以不经证据交换、质证等程序，由中立评估员直接基于现有证据进行评估，有利于保护当事人的隐私和商业秘密，包括但不限于上文举例的，商业秘密纠纷当事人对于“不让对方当事人和代理人接触保密证据”的需求；3、从纠纷对抗性的角度看，中立评估多以书面评估为原则，对抗性较低，为当事人在纠纷解决之后继续合作提供了更多的可能性。

但是，大多数商事调解组织对于该条规则的规定并不完整，存在疏漏。如，深圳市蓝海法律查明和商事调解中心的《中立评估规则》第二十五条规定：“中立评估不适用证据规则，对证人不进行正式的询问和反诘。”但该机构的规则未释明应适用何种规则，仅在第二十七条第（二）款第1项规定中立评估人员可以在当事人约定召开评估会议的情况下，协助当事人确定当事人所陈述的论点与证明材料的相对优势与弱势，并向当事人说明理由。正因为没有明确的规定，中立评估人员在实践中往往只能根据法律法规、司法解释、类似案件裁判结果等，运用本应被《中立评估规则》明确排除的证据规则对案件事实与证据证明力进行判断，使“不适用证据规则”的规定沦为一纸空文。

此外，制定相对普遍适用的商事调解工作规则有利于纠纷当事人充分利用本地资源，定分止争。《条例》在第七条强调要加强基层治理。然而，缺乏相对普遍适用的规则往往会对基层治理造成阻碍。以美国为例，中小型或地区性的调解组织往往因为缺乏普遍适用的调解规则和相关市场，既无法形成规模效应，也无法保持较高的专业度。这也导致大量案件向以美国仲裁协会（American Arbitration Association，或缩写为AAA）或司法仲裁调解服务中心（Judicial Arbitration Mediation Service, Inc.，或缩写为JAMS）为代表的大型非讼争端解决机构集中。但是这种集中带来的后果往往是调解资源向案源更为丰富的大城市进一步集中，提高了当事人运用多元途径解决纠纷的门槛，不利于纠纷当事人就近充分利用本地资源解决实际问题。因此，从方便纠纷当事人尽快高质量解决纠纷的角度看，在规范性文件中制定相对普遍适用的指导性规则，有其合理性和必要性。

《条例》对商事调解相关制度的明确及创新性规定，对包括但不限于知识产权领域的商事争议解决具有推动作用，有利于在节约司法资源的同时，协助当事人基于合意尽快化解纠纷。但是，《条例》的规定尚待完善。如何从制度层面协助商事争议主体定分止争，如何保护当事人的合法权益，仍然是立法部门和法律从业者应该继续思考、解决的问题。

参考文献：

[1]《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十六条：“证据涉及商业秘密或者其他需要保密的商业信息的，人民法院应当在相关诉讼参与人接触该证据前，要求其签订保密协议、作出保密承诺，或者以裁定等法律文书责令其不得出于本案诉讼之外的任何目的披露、使用、允许他人使用在诉讼程序中接触到的秘密信息。当事人申请对接触前款所称证据的人员范围作出限制，人民法院经审查认为确有必要的，应当准许。”

[2]《条例》第六十四条并未对中立评估的规则进行详细规制。诚然，目前很少有调解机构明确规定“商事调解中不进行证据交换或质证”，但多数调解机构规定了“商事调解不适用证据规则”。从文义的逻辑角度看，“不证据交换/质证”的概念为“不适用证据规则”所包含，属于其文义的内涵。

[3] “商事调解不适用证据规则”为目前业界较为普遍认可的规则，相关规制可见但不限于：深圳市蓝海法律查明和商事调解中心《中立评估规则》第二十五条，深圳市蓝海法律查明和商事调解中心官网，http://www.bcisz.org/html/zlpgguize/；《美国法院多元纠纷解决机制中的中立评估》9（b），最高人民法院官网，https://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-3485.html；新加坡调解中心《中立评估规则》10.3款，新加坡调解中心官网，https://www.mediation.com.sg/wp-content/uploads/2019/12/Neutral-Evaluation-Rules_with-annexes.pdf等。

[4]《条例》第七十五条规定：调解组织主持调解期间，当事人可以依法向人民法院申请财产保全。

[5]UNCITRAL Model Law on International Commercial Mediation and International Settlement Agreements Resulting from Mediation, 2008, article 1.3

[6]《中国商事争议解决年度观察2021》，北京仲裁委员会。