融商研究 | 境内企业选择域外仲裁的法律风险防范

境内企业选择域外仲裁的法律风险防范

随着我国企业在“一带一路”建设中的参与度不断提升，企业面临的带有涉外因素的商事纠纷日趋多元化、复杂化。因此，越来越多的国内企业（包括内资企业和外资企业）在国际商事争议中选择境外知名的仲裁机构定分止争。由于国际仲裁因具有高效、中立、灵活、保密等特征，企业在国际商事活动中往往倾向于在协议中约定国际仲裁的争议解决条款。尽管如此，我国现有法律、法规并未明示不具有涉外性的纠纷是否允许在境外提起仲裁。因此，国内企业如在仲裁协议中将仲裁地选为其他法域，应当注意防范相关的法律风险。本文将以最高人民法院发布的涉“一带一路”建设典型案例——西门子诉黄金置地案[1]为主要论据，提示企业域外仲裁的法律风险并提出相关建议。

西门子国际贸易（上海）有限公司（以下简称“西门子”）与上海黄金置地有限公司（以下简称“黄金置地”）均系注册在上海自贸区的外商独资企业。黄金置地作为业主与承包商西门子签订关于某建筑高（低）压配电系统供应工程的协议，在协议履行过程中双方产生纠纷，双方协议中的仲裁条款约定的仲裁机构为新加坡国际仲裁中心（SIAC）。2007年，双方依据协议中的仲裁条款向SIAC提起仲裁。黄金置地以西门子在合同履行过程中存在实质性违约行为为由，要求解除合同，停止支付货款，同时要求其支付违约赔偿金。西门子提出反请求，要求黄金置地履行其在合同项下的付款义务。SIAC最终裁定支持西门子的仲裁反请求，驳回黄金置地的仲裁请求。

SIAC的仲裁裁决作出后，黄金置地已实际履行了仲裁裁决中的部分付款义务，西门子依据《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称“《纽约公约》”）申请承认和执行仲裁裁决，要求黄金置地履行全部付款义务。黄金置地提出的抗辩理由主要为：双方均为在中国注册成立的法人，合同履行地亦未中国境内，双方的民事法律关系无涉外性，因此，双方约定的在境外仲裁机构仲裁的条款无效，对于该等有违我国公共政策的仲裁裁决应当不予承认和执行。

上海市第一中级人民法院审查后认为，案涉合同中仲裁条款的效力为本案的核心焦点；其次是承认与执行SIAC的最终裁决是否违背我国的公共政策。

关于仲裁条款的效力，法院认为如果本案中双方的民事法律关系具有涉外因素，则约定域外仲裁的仲裁条款有效，反之则仲裁条款无效。法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“《涉外民事关系法律适用法解释》”）第一条第五项的规定认定，本案纠纷为涉外合同纠纷，理由是：虽然在西门子和黄金置地的民事法律关系中，主体（双方均为在中国注册成立的企业）、客体（案涉设备所在地在中国）以及产生、变更、消灭民事关系的法律事实（合同履行地亦位于中国境内）三个方面均不具有典型的涉外因素，但符合该兜底条款中的“其他情形”。首先，双方当事人均为注册于上海自贸区的外商独资企业；其次，且合同标的物的流转程序一定程度上具备国际货物买卖的特点，货物从境外运输至自贸区，清关、完税等手续在上海外高桥保税区进行，进口的流转程序跨越区内和区外，所以合同的履行过程具备涉外特征。因此，案涉协议中的仲裁条款有效。此外，经审查，承认和执行该仲裁裁决并不存在违反我国公共政策的情形。

此外，法院还注意到，黄金置地作为仲裁案件的申请人，全程参与了在新加坡的仲裁，并在仲裁裁决作出后履行了部分义务，实际上已表明黄金置地承认了仲裁条款的效力。在此情况下，其仍以仲裁条款无效提出抗辩，不符合普通法体系下“禁止反言”的原则，也违背了公平合理、诚实信用等公认的法律原则。

在西门子诉黄金置地案中，法院以支持仲裁的态度确认仲裁条款有效，这和我国积极推动我国企业“走出去”、为自贸区发展提供良好营商环境的政策背景息息相关。根据法院的判决书，本案的逻辑起点为案涉合同是否为涉外合同，如合同具有涉外因素，则约定将争议提交国外的仲裁机构仲裁的仲裁条款有效，反之则应当认定仲裁条款无效。

笔者认为，由于我国对于无涉外因素的争议是否可以提起域外仲裁尚无明确规定，因此，法院将此作为该案的逻辑起点是否妥当值得商榷。我国企业提起域外仲裁时需要关注三个方面的法律风险：一是涉案当事人的潜在争议是否具有涉外性；二是如具有涉外性，该等涉外因素是否具有“典型性”；三是一旦双方对约定境外仲裁的仲裁协议效力存在异议，应当何时向仲裁庭（或法院）提出异议。

（一）争议是否具有涉外因素

我国关于不具备涉外特征的商事纠纷是否可以选择域外仲裁相关的规定包括：在《民法典》实施前，《合同法》第128条规定，涉外合同的当事人在仲裁条款有效的情况下，既可以选择在国内的仲裁机构仲裁，也可以选择在其他仲裁机构仲裁。但该规定仅赋予了涉外合同当事人申请域外仲裁的权利，并不能得出“反之则禁止”的结论。目前，《民法典》中已删除了对应的条款。最高人民法院民事审判第四庭《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》针对当事人的合同纠纷或财产权益纠纷，如不具有涉外因素是否能够提起域外仲裁的问题给予了正面回应，其中第83条规定，根据我国《民事诉讼法》第二百五十七条[2]和《仲裁法》第六十五条[3]的规定，允许涉外经济贸易、运输、海事纠纷的当事人选择提交境外的仲裁机构仲裁。对于不具有涉外因素的仲裁，我国并未授予争议当事人提交境外仲裁的权利，因此对于该等仲裁条款应当认定无效。需要注意的是，尽管法院审理该类案件可以参考这一类实务解答，但其与具有普遍约束力的司法解释尚有距离。江苏省高级人民法院《关于审理民商事仲裁司法审查案件若干问题的意见》也有与此相类似的规定[4]。司法实践中，也大量存在因案涉法律关系不具有涉外特征仲裁条款被认定无效的案例。如在科匠公司与范丝堂公司案[5]中，法院认为，因双方当事人的法律关系不具有涉港因素，双方签订的《平台外包合同》中约定的在HKIAC仲裁的仲裁条款无效，范丝堂公司抗辩所称的“合同标的物（程序软件）运行地为香港”不符合涉外因素认定中关于“标的物所在地”的规定；在朝来新生公司案[6]中，法院认为，我国对于不具有涉外因素的民事法律关系享有管辖权，将该等争议提交境外仲裁机构仲裁将有损我国的司法主权。本案中双方当事人均为中国法人，双方签订的高尔夫球场股份转让及合作的合同的所涉标的物也位于中国境内，合同的签订及履行地亦未中国，因此对于该等不具有涉外性的争议，其在境外的仲裁裁决应不予执行。

根据上述规定可以看出，我国法律法规、司法解释仅规定了具有涉外因素的可以申请域外仲裁，并未规定“无涉外因素争议不得申请域外仲裁”。但由最高院的解答、江苏省高院的意见以及相关的司法案例可知，我国法院对无涉外因素约定域外仲裁的仲裁协议的效力持否定态度[7]。

（二）涉外因素是否具有典型性

关于涉外因素的认定标准，《涉外民事关系法律适用法解释》第一条规定了可以认定为具有涉外民事法律关系的五种情形[8]，其中根据前四项的规定可知，“民事法律关系三要素”——民事关系的主体、客体、法律事实——依然是判定涉外因素的主要维度。第五项作为兜底条款，授予了法院在认定涉外因素方面一定的自由裁量权，法官可以根据案件的实际情况，在尊重双方当事人意思自治的情况下，综合考察合同履行的主要特征来判定争议是否具有涉外性。在西门子诉黄金置地案中，虽然案涉合同并不具有典型的涉外合同特征，但法院根据合同履行过程中案涉标的物的流转具有国际货物买卖的特点并且双方均为外商独资企业认定案涉争议为涉外纠纷。有学者提出，仅以“民事法律关系三要素”作为判断涉外性的标准过于僵化应当予以调整。部分观点认为可以通过“要素——效果——功能”三级测试进行系统判断。具体而言，应当首先就原有的三要素进行认定，其次考虑法律关系的影响是否涉及其他法域，最后法官可以根据最密切联系原则来判断案涉争议相关的连结点[9]。但上述争议仅停留在理论探讨，司法实践中，“非典型涉外因素”的认定根据个案特征在解释上具有开放性，如民事关系三要素均无典型的涉外特征，则双方约定域外仲裁仍具有不确定性，存在被法院认定为无效的法律风险。

（三）提起管辖权异议的时间

此外，当争议当事人对于境外仲裁的仲裁协议效力存在争议时，应当关注提起管辖权异议的时效问题。根据我国《仲裁法》第二十条第二款的规定，对仲裁协议效力提出异议的时限为“仲裁庭首次开庭前”。国际仲裁中，仲裁协议效力异议的时限通常规定为不晚于提交“答辩书”时提出。根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则（2010年修订）》第23条第二款的规定，仲裁申请人和被申请人应当最晚于答辩书中提出对仲裁庭管辖权的异议，如果涉及反请求或为抵消目的而提出的请求，至迟应在为此提出的请求的答复中提出。上述规定已被LCIA、HKIAC、SIAC等国际仲裁机构普遍采用[10]。在西门子诉黄金置地案中，被申请人在最终仲裁裁决已作出，申请人申请承认和执行仲裁裁决阶段仍提出仲裁协议无效，显然已超过了管辖权异议提出的时限。被申请人在参与了仲裁全过程后才提出仲裁协议无效，法院认为该等抗辩不符合“禁止反言”的公认法律原则。

西门子诉黄金置地案作为“非典型涉外因素仲裁案”体现了我国在推进“一带一路”建设过程中尊重当事人意思自治、支持当事人采取多元化纠纷解决机制的开放理念。但需要注意的是，该案当事人均为在自贸区内注册成立的企业，有一定的政策特殊性，且立法层面对于不具备涉外性的商事争议是否可以选择域外仲裁仍属空白。因此，“潜在争议是否具有涉外因素”仍是当事人在协商旨在由境外仲裁机构管辖的仲裁条款时必须关注的因素，以避免仲裁协议无效的风险。如双方的民事法律关系就主体、客体、法律事实而言不具有典型的涉外因素，建议双方当事人在仲裁协议中选定中国的仲裁机构进行管辖，可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会等知名仲裁机构进行仲裁。如当事人对仲裁协议效力存在异议，应当依据仲裁地的仲裁法或协议选定的仲裁规则尽早提出管辖权异议。

参考文献：

[1]西门子国际贸易（上海）有限公司与上海黄金置地有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决案（上海市第一中级人民法院 （2013）沪一中民认（外仲）字第2号）

[2]《中华人民共和国民事诉讼法》（1991修订）第二百五十七条：涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。现行《中华人民共和国民事诉讼法》（2017修正）第二百七十一条有相同规定。

[3]《中华人民共和国仲裁法》（1994年）第六十五条：涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法其他有关规定。现行《中华人民共和国仲裁法》（2017修正）第六十五条有相同规定。

[4]江苏省高级人民法院《关于审理民商事仲裁司法审查案件若干问题的意见（2010修正）》第十七条规定，对没有涉外因素的民商事纠纷，当事人约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行仲裁的，仲裁协议无效。

[5]上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民认（仲协）字第13号

[6]北京市第二中级人民法院一审（2013）二中民特字第10670号

[7]顾维遐：《无涉外因素争议的域外仲裁问题》，中外法学，2018年03期，第651-670页。

[8]《涉外民事关系法律适用法解释》第一条规定，民事关系具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外民事关系:(一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;(二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;(三)标的物在中华人民共和国领域外;(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外;(五)可以认定为涉外民事关系的其他情形。

[9]张春良，《涉外民事关系判定准则之优化——要素分析的形式偏谬及其实质修正》，法商研究，2011年01期，第110-119页。

[10]参见《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第28.3条、《伦敦国际仲裁院仲裁规则》的第23.3条，《香港国际仲裁中心仲裁规则》第19.3条。