境内企业赴境外上市新规的解读与评析

境内企业赴境外上市新规的解读与评析

2021年12月24日，证监会发布了《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定（草案征求意见稿）》（“《管理规定》”）和《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法（征求意见稿）》（“《备案办法》”）（《管理规定》与《备案办法》合称“征求意见稿”），对境内企业境外上市的相关要求及流程进行明确。本文将结合境内企业境外上市的现有规定及实务操作，对征求意见稿相关问题进行评析。

（一）征求意见稿颁布前后规则对比

在征求意见稿颁布前，国家就相关问题的立法规则散见于各部门的规定中，主要包括1994年8月发布的《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》、1994年2月证监会发布的《关于境内企业到境外发行股票和上市审批程序的函》（“《审批程序函》”）、1997年6月发布的《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》、2004年7月发布的《中国证券监督管理委员会关于规范境内上市公司所属企业到境外上市有关问题的通知》等。笔者对现行立法及征求意见稿的相关规则进行梳理，比较具体如下：

（二）征求意见稿颁布后的制度更迭

通过对征求意见稿发布前后相关规则的对比，征求意见稿对原有制度的改革或完善主要体现在以下方面：

1.明确了境外间接上市的认定标准

征求意见稿颁布前，境外间接上市的概念仅在《审批程序函》中有所体现，但鉴于相关规定的颁布时间较早，境外上市仅是个别现象，因此对境外间接上市的认定需根据个案分析。在征求意见稿中，境外间接上市的概念得以明确。《管理规定》中明确境外间接上市是指主要业务经营活动在境内的企业，以境外企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益在境外发行证券或者将证券在境外上市交易。《备案办法》中则进一步明确了在判断是否属于境外间接上市时适用实质重于形式的基本原则，并明确了财务数据标准和管理指控标准。

2.境内直接和间接上市的一体化备案管理

1993年11月发布的《国务院关于暂停收购境外企业和进一步加强境外投资管理的通知》中规定，禁止境内机构和企业通过购买境外上市公司控股股权的方式,进行买壳上市。而根据《审批程序函》的规定，境内企业直接或间接上市都需由国务院证券委（1998年后统一合并为证监会）审核。其后，《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》中要求对境外注册的中资控股公司的境外发行上市事项进行事后备案，其中，如境外注册的中资非上市公司和中资控股的上市公司拥有的境外资产和由其境外资产在境内投资形成并实际拥有三年以上的境内资产，此时需境内股权持有单位征得省级人民政府或国务院有关部门同意。对于不满三年的，除非经证监会审核并经原国务院证监委审批后，不得在境外上市。然而征求意见稿中，监管部门对境内企业直接和间接在境外上市将统一进行备案管理，同时明确了备案的基本流程、申报材料等。

3.强化事中事后监管

现有规定中对境内企业境外上市的规制重点在于上市前的审核。在征求意见稿发布后，监管部门将进一步将监管扩展至事中和事后层面，实现对境内企业在境外上市的全流程监管。

4.明确未履行备案的责任

现有规定中对未经审批的上市或瑕疵上市，相关责任规定较为简略。《审批程序函》的相关要求也仅明确了律师事务所作为主要的尽职义务主体。而在征求意见稿中，对未履行备案责任的具体归责事由、归责主体和责任类型等均加以明确。具体包括对未履行备案、备案中存在重大遗漏或重大虚假内容等分别设置相应责任；规定境内企业及其控股股东、实际控制人、公司董事、监事、高级管理人、证券中介服务机构等均需承担相应责任；设计了不同责任标准，保证了规则的可执行性。

5.解除币种限制

现有规定中，境内企业境外募集的股份及向外资股东支付股东或其他款项，均应以人民币计价，以外币支付。而在征求意见稿中，境内企业可以自主选择使用人民币或外币进行资金募集和分派股息红利，一定程序上满足了企业以人民币方式结算的需求。

6.增加安全审查要求

在征求意见稿中，备案制放松了境内企业境外上市的监管限制，但也进一步明确了安全审查要求，明确了境外上市的境内企业的国家安全保密义务，加强了有关监管部门也加强了对企业在外商投资、数据安全、网络安全等领域的监管。